[105]而罗马私法教义拟制，尤其是《法学阶梯》中的实体拟制规范，因教科书体例之故，通常会将拟制规范的权力渊源、拟制动机、拟制标的、法律效果等以非常清晰的方式呈现出来。

经过数十年的发展，尤其是随着1982年现行宪法和1984年《民族区域自治法》的颁布，我国民族事务法制建构虽然已经取得了相当的成就，但一方面，重大民族法制进程仍需依赖顶层政策设计的启动与引领。[21] 详见郑毅：《驳以自治区单行条例替代自治条例论——兼议自治区自治条例的困境与对策》，《广西民族研究》2014年第3期。

这显然须先回归宪法文本寻求答案：一方面，《宪法》第112条将实施自治权的主体——自治机关定位为民族自治地方的人大和政府。第三，宪法中民族规范的实施不仅强调中央立法的配套落实，更要求民族自治地方立法的协同发展。有学者亦指出：民族区域自治法是其名称由宪法规定的唯一的基本法，也是除宪法外写有序言的第一个基本法，还是援引宪法条文最多的基本法。另一方面，《宪法》第122条将帮助照顾民族自治地方的主体定位为国家。由此，在某种程度上就形成了民族事务处理路径层面政策顶天立地，法制站中间的悬浮式格局，民族事务法制化在有法难依甚至无法可依的困窘面前节节溃缩。

[8] 如十八届四中全会《决定》和中共中央、国务院《关于加强和改进新形势下民族工作的意见》在内涵上区分政治性民族问题和涉及民族因素的法律问题，本身就体现了民族政策对民族法制的引领、配合与发展。进入专题： 宪法实施 民族区域自治法制 。罗马皇帝甚至可能以个案立法的方式作出拟制，例如在生来自由拟制（ficito ingenuitatis）中，皇帝就常常针对特定的解放自由人作出特定判决，或者说一项单项立法，拟制其为生来自由人，这样一来，被解放的奴隶不但可以享受更加充分的自由权，而且能够不完全脱离庇护权的佑护。

[59]Bianchi, supra note 12, at 294. [60]RudolphSohm, The Institutes: A Textbooks of the History and System of Roman Private Law 311 （James Crawford Ledlie trans.，Oxford at the Clarendon Press 1907）． [61]同注26引书，第173-174页 [62]Eduard Heilfron, Romischen Rechtsgeschichte und System des romischen Privatrechts, 6. Aufl.，1908，S. 231 ff. [63]Bianchi，supra note 12，at 299. [64]Brutti，supra note 17，at 278. [65]参见[意]桑德罗•斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊、费安玲译，[意]纪蔚民、[意]阿尔多•贝特鲁奇校，中国政法大学出版社2009年版，第87页。[90]Demelius, supra note 3，at 80. [91]来栖三郎法とフイクション（东京大学出版会,2015）82页。[175]而仅就罗马私法而言，其乃是以一种有趣而复杂的结构获得发展：第一，关于私法的立法其实在罗马法中并不多见，尽管也有《阿奎流斯法》（ lex Aquilia）这样彻底改变罗马侵权法的私法性立法，但私法性立法总体上数量却相对稀少。[134]William C. Morey, Outlines of Roman Law Comprising Its Historical Growth and General Principles 307（G．P. Putnam s Sons 1884）． [135]同注126引书，第69页。

[97]而在优士丁尼时期，凭借基督教君权神授的观念，皇帝的权威攀至顶峰，一个帝国、一个教会、一部法典成为优士丁尼的施政目标，[98]立法权之权柄完全操持在皇帝一人之手，法律成为拱卫皇帝权力的武装，恰如优士丁尼在Imperatoriam敕令中所言： 皇帝的伟大不仅要以武器来装饰，而且必须以法律来武装，这样，不论是在战时还是平时，都可得到正当的治理，罗马的元首，不仅对敌人表现为战斗中的胜利者，而且通过法律的途径消除狡诈者的不公正，像成为打败敌人的凯旋者一样，成为法的最虔诚的凯旋者。教义拟制 【摘要】 私法拟制系罗马私法，乃至现代私法上都极为常见的法律现象。

此时若单纯依市民法之规定，势必令遗嘱归于无效。[160]尽管自然法难以用语言完全正确地表述，但罗马人却相信作为正义的自然法是存在的，而基于这种信念，裁判官在法律的实际事务中，显然不能墨守成规地拘泥于法律的文本与条文，而是应当以正义与理性为指引，从法律文本出发，发现法，并给予适当的救济或者拒绝无理的妄求。[5]参见[古罗马]李维著、[意]桑德罗•斯契巴尼选编：《自建城以来（第一至十卷选段）》，王焕生译，中国政法大学出版社2009年版，第85页。职是之故，罗马私法上的裁判拟制与教义拟制在本质上具有同一性，两者均系以类推思维为核心，而令不同事物得以共享同等法律效果之法律现象。

不过，同罗马法中的其他拟制规范相似，拟制有其界限，敌人士兵的作战用品，如马、武器等可以通过拟制而被置于万民法上的无主物地位，以供罗马士兵先占取得，甚至敌人的人身亦可先占取得，但敌人士兵的私人财产却不可以先占，[121]而这项拟制之所以无法作用到敌人的私人财产，主要原因有二：其一，违反战争法。【全文】 众所周知，拟制乃法律上，尤其是私法上独特且常见之规范现象。[59]罗马法上有要式物与略式物的区分，前者须以要式买卖或者拟诉弃权的方式实现所有权的即时移转，而后者则没有这方面的要式性要求。サヴイヴ一『现代口一マ法体系•第二卷』（成文堂，1996）38页。

I. 1,25 pr．中主体拟制规范的第二个功能是价值宣示功能。如果异邦人根据《阿奎利亚法》[72]因非法损害提起诉讼或者被诉，同样可以虚拟他具有罗马市民籍进行审判[73] 这一法言所阐述的乃是罗马法上的市民资格拟制之诉（ fictio civitatis）。

只要钥匙在仓库附近被交出，在钥匙被交出时仓库中的货物的占有即被视为已交付，买受人立刻取得所有权和占有，尽管他尚未打开仓库[132] D. 46, 3, 79。[31]不过在实务中，常常会有祖父在遗嘱中将自己已经被解放的儿子的遗腹子指定为继承人的情况，不过严格依照市民法，这种遗嘱当然是无效的，[32]因为被解放的家子的子嗣尽管在血缘上是被继承人的第二亲等的直系血亲，但却并非被继承人的宗亲，甚至连被继承人的族亲也算不上，故而依《十二表法》之规定，其自然没有继承权。

因此，裁判官藉由对二者的比较，认为对物拥有人应当在诉讼中被类推为真正的所有权人。这种发展也许在文本意义上超越了法律，但却并非对法律的僭越与违反，而是在更高层次上遵循了法律。[33]《十二表法》之规定没有考虑到自然的血缘关系在继承中应有的重要地位，倘若一概将被继承人的遗嘱指定确认为无效，则有悖人伦。不过这种方法相对而言耗时耗力，且可能危及法秩序的稳定性与权威性乃至民众对法律的预期，加之罗马人具有尊崇传统的谦卑精神，故而这一方法在罗马法，尤其是罗马私法领域较少采用。而在这一观念的支配下，罗马法律科学便负载了一种客观精神，即人类制定法律，乃是为了实现对法的发现。[124]同注123引书，第11页。

假如A．阿杰里买下一个被让渡给他的奴隶并且占有了1年，因而这个有争议的奴隶根据罗马法就当是他的等等。[160]Brad Inwood, Reading Seneca: Stoic Philosophy at Rome 226（Oxford University Press 2005）． [161]舒国滢：《罗马法学成长中的方法论因素》，载《比较法研究》2013年第1期，第10页。

[37]此外，在某些情况下，享有遗产占有的人甚至不以获得被继承人的遗嘱指定为必要，事实上，在无遗嘱继承中，那些与被继承人有自然血亲关系的人都可能被裁判官授予遗产占有，这当然是为了避免出现罗马市民死后而无继承人的局面。[57] （三）普布利奇安之诉 盖尤斯《法学阶梯》在阐述了遗产占有之诉与遗产买受之诉这两大私法拟制诉讼之后，便阐述了罗马法上赫赫有名的普布利奇安之诉。

然而，在嗣后古典法的发展过程中，继承应当基于血缘，而非宗亲的思想逐渐占据了主流，遗产占有之诉中拟制的效力因而呈现扩张的趋势。[85]由于人格系罗马法上法律主体之资格，所以在罗马法上，唯有享有人格者具有能够获得法律制度承认的、通过自身行为而取得预期法律效果的能力，[86]申言之，在罗马法上，尽管每一个自然意义上的人均享有自然意义的权利能力（die naturliche Rechtsfahigkeit），但在法律意义上，唯有具有市民法意义上权利能力（die burgerliche Rechtsfahigkeit）的人，方能担当法律主体[87]不过，恰如Gai. 4, 38这一法言所述，罗马法上的人格与生物学意义上的自然人并不完全重叠，一个生物学意义上的自然人并不当然享有人格，并且，一个已经享有人格的人也可能因人格减等而丧失人格。

有鉴于此，裁判官在涉及罗马人与异邦人之间法律纠纷时，进行了两种情况下的拟制。例如，我国《民法总则》18条第2款规定十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，此为主体之拟制。倘若固守成规，一概拒绝对涉及罗马人与异邦人的法律纠纷进行裁判，则不仅对罗马人不利，而且总是漠视异邦人的正当法律诉求也有违公平正义之理念。[76]总的来说，尽管拉丁人与罗马人存在身份上的权能差异，但这种差异主要体现在公法上，例如拉丁人无法担任罗马公职，而在私法上，拉丁人与罗马人地位接近。

[32]Henry John Roby, Roman Private Law in the Times of Cicero and of the Antonines 241（Cambridge: University Press 1902）． [33]《十二表法》第五表中规定宗亲与族亲享有继承权。[29][古罗马]盖尤斯：《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第220页。

[165]换言之，在罗马人看来，法与法律的关系应当进行如下表述：第一，法是一种客观存在，它渊源于神而隐藏在自然之中，而法律则是一种人对法的主观认识。[100]徐家玲：《早期拜占庭和查士丁尼时代研究》，东北师范大学出版社1998年版，第58页。

仔细审视I. 1, 25pr.中的拟制规范，我们可以发现，该法言首先在语言意义上创造了一个虚拟的主体，即为国而死的人。换言之，侵犯保民官的人不仅会受到世俗的财产与人身处罚，而且在宗教上也必须负担赎罪的义务。

[195]但事实上，拟制诞生于法律变迁的截面处，[196]其不仅是平衡法之灵活性、回应性与法之稳定性与可预见性的优秀司法试错工具，[197]而且还是私法法典体系的立法性建构工具。15日期间届满之后，裁判官会命令债权人集会，并从债权人中选出一名负责人，由他负责履行拍卖程序。优十丁尼《民法大全》中，处处可见皇帝运用自身权力对罗马古典法进行修正的痕迹，而运用拟制技术设定拟制规范正是优士丁尼修正罗马古典法所常用的技巧。[82]同注29引书，第222页。

事实上，为国而死的人，被认为活在永恒的荣光之中。不过由于人类语言的语义模糊性特点，一般规则所运用的概念常常难以涵盖立法者意志所欲达致的表达效果。

[83]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年，第106页。[200]仅就精神层面而言，罗马法中的私法教义拟制仍然大致恪守了尊重形式与对旧法作出有限修正以回应现实需求的谦抑品性，只是与裁判拟制相比，教义拟制更具有扩张性，并带有浓厚的价值宣示色彩。

[118]贾婉婷译：《学说汇纂（第四十卷）•所有权、占有与时效取得》，[意]纪蔚民校，中国政法大学出版社2011年版，第9页。而在形式层面上，程式拟制（裁判拟制）与教义拟制之间的差异在于，第一，程式拟制属于司法范畴，裁判官无权将自己于诉讼中作出的拟制上升为正式的法律渊源，但教义拟制则藉由皇帝的权威而存在于公开颁行的法典之中，其本质上并不属于诉讼中的便宜行事与权宜之计，乃是正式的法律规范。

凉山新闻联播 | 州人大常委会：实干担当走在前踔厉笃行写新篇

奢侈品牌皮带（十大奢侈品牌皮带）

微信网名英文名字女生简单气质（微信网名英文女生简单气质2020）

北京奢侈品中检鉴定机构（北京奢侈品中检鉴定机构电话）

受大雾降雪影响 四川多条高速局部路段封闭

春节期间 西昌全市公共停车泊位免费开放

福建最好的服装设计大学排名（福建服装与艺术设计学院）

凉山新闻联播 | 会理会东：拓展开放通道 共享发展之路

手表公价是什么意思?（手表公价是啥意思）

凉山新闻联播 | 会东县：牛油果首摘喜获丰收 规模农业助力乡村振兴